La jurisprudence constitutionnelle sur l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle

En proclamant l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle, la Constitution de 1958 a consacré, en France, le principe de l'habeas corpus, dont le but, tel qu'il a été conçu en Angleterre à partir de la Magna Carta de 1215, est de protéger l'individu contre les décisions arbitraires de l'État de le priver de sa liberté⁽¹⁾. Développant cette idée, déjà annoncée dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (l'article 2 proclame le droit à la sûreté ; l'article 7 exige un fondement légal pour toute arrestation) et, bien sûr, dans la Convention européenne des droits de l'homme de 1950 (l'article 5 est relatif au « droit à la liberté et à la sûreté »), l'article 66 de la Constitution pose, d'une part, que « nul ne peut être arbitrairement détenu » et, d'autre part, que « l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi » ⁽²⁾ .

S'il a fallu attendre 1977⁽³⁾ pour que l'article 66 soit paré d'une véritable portée constitutionnelle⁽⁴⁾, depuis lors le triptyque qu'il contient - autorité judiciaire, gardienne, liberté individuelle - n'a cessé d'interroger. Quel est le panneau central sur lequel les deux volets du triptyque peuvent se rabattre ? S'agit-il de l'autorité judiciaire, comme le suggère l'emplacement de l'article 66 dans la Constitution, au sein du Titre VIII relatif à l'autorité judiciaire ? S'agit-il de la liberté individuelle, un peu à l'image de l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme qui organise l'intervention de l'autorité judiciaire dans le cadre du droit à la sûreté ? Dans cette dernière hypothèse, n'est-il pas indispensable que le panneau central soit fixe, autrement dit que la liberté individuelle dont il est question soit précisément déterminée ? Il faut ici souligner l'évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui, après avoir interprété largement la notion de liberté individuelle en y incluant non seulement les privations de liberté, mais aussi les violations du droit à la vie privée⁽⁵⁾, a opté, à la fin des années 1990, pour une approche plus restrictive, considérant que la liberté individuelle doit s'entendre uniquement des privations de liberté (garde à vue, détention, hospitalisation sans le consentement)⁽⁶⁾, au fond plus proche de l'idée originelle d'habeas corpus. Si cette ligne - quoi qu'on en pense par ailleurs⁽⁷⁾ - a a priori l'avantage de la clarté, elle n'apparaît toutefois pas complètement fiable. Premièrement, le Conseil constitutionnel a admis qu'une privation partielle de liberté (l'astreinte à domicile dans le cadre de l'assignation à résidence jusqu'à douze heures par jour en application de l'article 6 de la Loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence) n'était pas une privation de liberté au sens de l'article 66 de la Constitution⁽⁸⁾. Deuxièmement, le Conseil constitutionnel exige que certaines mesures non privatives de liberté soient malgré tout soumises au contrôle de l'autorité judiciaire dès lors qu'elles relèvent de la police judiciaire⁽⁹⁾.

Si les développements sont nombreux sur le volet « liberté individuelle » dans la jurisprudence constitutionnelle⁽¹⁰⁾, ils sont également riches sur les deux autres pans du tableau, à propos desquels il nous a été demandé de réfléchir, celui de l'autorité judiciaire visée - gardienne - et celui de la mission - garde - confiée à l'autorité judiciaire par l'article 66 de la Constitution.

A) La gardienne

L'autorité judiciaire, comme le démontre l'emploi du singulier, renvoie à un corps unique composé de l'ensemble des magistrats des juridictions judiciaires. Et, si certains magistrats judiciaires sont particulièrement compétents pour assurer ce rôle de gardien de la liberté individuelle (on pense évidemment au juge des libertés et de la détention - JLD - créé par une loi du 15 juin 2000⁽¹¹⁾ en même temps que l'article préliminaire du code de procédure pénale⁽¹²⁾), tous sont a priori concernés, dès lors qu'ils remplissent les garanties statutaires nécessaires.

C'est ainsi, en premier lieu, que la question des magistrats non professionnels a été posée devant le Conseil constitutionnel. Ce dernier considère que, si des magistrats non professionnels peuvent exercer certaines compétences pénales (prononcer des amendes par exemple), ils ne peuvent prononcer de mesures privatives de liberté. Cela ressort d'une décision du Conseil constitutionnel relative aux juridictions de proximité : « l'article 66 de la Constitution ne s'oppose pas à ce que soient dévolues à la juridiction de proximité des compétences en matière pénale dès lors que ne lui est pas confié le pouvoir de prononcer des mesures privatives de liberté »⁽¹³⁾. Autrement dit, en tant que gardienne de la liberté individuelle au sens de liberté d'aller et venir, l'autorité judiciaire est nécessairement professionnelle.

C'est en second lieu, et surtout, la question lancinante des magistrats du parquet qui a été soumise à plusieurs reprises au Conseil constitutionnel. Sur ce point-là, la position du Conseil constitutionnel est dénuée de toute ambiguïté. Le Conseil constitutionnel martèle d'abord que les magistrats du parquet sont membres de l'autorité judiciaire⁽¹⁴⁾, et ce alors même qu'ils jouissent d'une « indépendance » que l'on pourrait qualifier de « dégradée » par rapport aux magistrats du siège⁽¹⁵⁾.

Il en déduit ensuite que, en raison de cette qualité, les magistrats du parquet sont compétents en matière de mesures privatives de liberté. Toutefois, signe de ce que son rôle ne peut être que celui d'un gardien précaire de la liberté individuelle (parce qu'il porte l'action publique ? Parce qu'il n'est pas « pleinement » indépendant ?), c'est une compétence fragmentée qui se dessine dans la jurisprudence constitutionnelle, tant dans le contentieux de la garde à vue que dans celui de la détention provisoire.

En matière de garde à vue, le Conseil constitutionnel a considéré, en 1993, que l'intervention du procureur de la République pour contrôler la prolongation de la garde à vue au-delà de vingt-quatre heures pour vingt-quatre heures supplémentaires ne méconnaît pas les exigences de l'article 66 de la Constitution⁽¹⁶⁾. Plus récemment, en 2019, le Conseil constitutionnel a estimé que le déroulement de la garde à vue peut rester sous le contrôle du procureur de la République, y compris avec la disparition du principe selon lequel le gardé à vue doit être présenté devant le procureur de la République avant que celui-ci autorise la prolongation de la garde à vue (art. 63 C. proc. pén. tel qu'issu de la Loi n° 2019-222 du 23 mars 2019), sans que cela porte atteinte à l'article 66 de la Constitution⁽¹⁷⁾.

En matière de détention provisoire aussi, plusieurs décisions du Conseil constitutionnel illustrent le poids donné au ministère public dans le contentieux des privations de liberté pendant la phase préparatoire au procès pénal.

En 2002 est introduite, dans le code de procédure pénale, la procédure de référé-détention (art. 148-1-1 et 187-3 C. proc. pén.), qui donne la possibilité au procureur de la République, dans un délai de quatre heures à compter de la notification d'une ordonnance de mise en liberté rendue contrairement à ses réquisitions, d'interjeter appel devant le président de la chambre de l'instruction et de saisir le premier président de la cour d'appel afin de déclarer cet appel suspensif, saisine qui suspend les effets de l'ordonnance pendant un délai maximal de deux jours. Le Conseil constitutionnel, tout en admettant que « lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère l'article 66 de la Constitution en tant que gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel », rappelle que « l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet » et que le pouvoir du procureur de la République de s'opposer à la décision de mise en liberté dans l'attente de la décision d'un magistrat du siège ne peut aller au-delà de deux jours, ce dont le Conseil constitutionnel déduit que ces dispositions ne sont pas contraires à la Constitution⁽¹⁸⁾.

En 2004, est introduite, dans le code de procédure pénale, la possibilité pour le procureur de la République, en matière criminelle et pour les délits punis de dix ans d'emprisonnement, en cas de refus du juge d'instruction de saisir le juge des libertés et de la détention d'une demande de placement en détention provisoire, de saisir lui-même directement, par des réquisitions motivées, le JLD d'une telle demande (art. 137-4 al. 2 C. proc. pén.). Le Conseil constitutionnel n'y trouve rien à redire, considérant « que les nouvelles dispositions de l'article 137-4 du code de procédure pénale n'affectent pas, en matière de placement en détention provisoire, la compétence du juge des libertés et de la détention » et que, par voie de conséquence, l'article 66 de la Constitution n'est pas méconnu⁽¹⁹⁾. De la même manière, en 2019, le rôle du ministère public dans la nouvelle procédure de comparution à délai différé (art. 397-1-1 C. proc. pén.), qui l'autorise, dans certains cas, à poursuivre le prévenu devant le tribunal correctionnel dans un délai différé, tout en sollicitant du JLD son placement, pendant ce temps, sous contrôle judiciaire, sous assignation à résidence avec surveillance électronique ou en détention provisoire, ne pose pas de problème au Conseil constitutionnel dans la mesure où, en particulier, le placement du prévenu sous contrôle, surveillance ou détention, « ne peut être décidé que par le juge des libertés et de la détention »⁽²⁰⁾.

Ces différentes décisions montrent tout à la fois la place que le ministère public prend dans la phase préliminaire du procès pénal (contrôle des mesures privatives de liberté pendant quarante-huit heures dans le cadre de la garde à vue comme dans la procédure de référé-détention ; possible impulsion d'une demande de détention provisoire devant le JLD) et la confiance que le Conseil constitutionnel lui accorde (teintée toutefois de l'idée qu'au-delà de quarante-huit heures, le ministère public ne peut plus contrôler une mesure privative de liberté provisoire) ; elles font également apparaître en contrepoint l'importance du juge des libertés et de la détention.

En tant que magistrats « de carrière » ⁽²¹⁾, les magistrats du parquet comme ceux du siège, qui composent l'autorité judiciaire, sont les gardiens de la liberté individuelle. S'arrêter ici reviendrait toutefois à présenter une vision uniquement statutaire de l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle, tronquée de sa part fonctionnelle : la garde montée à l'égard de la liberté individuelle.

B) La garde

Le Conseil constitutionnel rappelle, à maintes reprises, que la mission de l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle s'exerce, selon la lettre de l'article 66, « dans les conditions prévues par la loi » et que, « dans l'exercice de sa compétence, le législateur peut fixer des modalités d'intervention de l'autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures touchant à la liberté individuelle qu'il entend édicter ; qu'il a la faculté de ne pas soumettre à des règles identiques une mesure qui prive un individu de toute liberté d'aller et venir et une décision qui a pour effet d'entraver sensiblement cette liberté »⁽²²⁾. Mais il rappelle aussi que cette latitude laissée au législateur est soumise à certaines contraintes. La première de ces contraintes est que la loi doive prévoir l'intervention de l'autorité judiciaire en cas de mesures attentatoires à la liberté individuelle. En matière pénale, le code pénal et le code de procédure pénale organisent l'intervention du juge en lien avec toute mesure privative de liberté provisoire ou définitive. Toutefois, y compris dans ce contexte extrême a priori bien cadré, le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de rappeler le législateur à l'ordre. Le législateur a ainsi été semoncé pour avoir rendu automatique la prolongation des détentions provisoires en période d'état d'urgence sanitaire et soustrait au contrôle systématique du juge judiciaire l'appréciation de la nécessité du maintien en détention durant des délais longs⁽²³⁾. Il lui a aussi été imposé d'introduire un recours devant le juge pour contester non pas une mesure privative de liberté en elle-même, mais les conditions dans lesquelles elle est exécutée⁽²⁴⁾. L'intervention de l'autorité judiciaire ne suffit pas cependant pour permettre une atteinte à la liberté individuelle qui serait disproportionnée, et le Conseil constitutionnel a interdit ou circonscrit certaines mesures privatives de liberté portant atteinte de manière excessive à la liberté individuelle : tel est le cas pour la garde à vue dérogatoire (art. 706-88 C. proc. pén.) dont l'application au délit d'escroquerie en bande organisée a été considérée comme disproportionnée⁽²⁵⁾ ; tel est encore le cas de la rétention de sûreté qui serait appliquée sans nécessité, c'est-à-dire sans vérification de ce que la personne condamnée a effectivement été mise en mesure de bénéficier, pendant l'exécution de sa peine, de la prise en charge et des soins adaptés au trouble de la personnalité dont elle souffre⁽²⁶⁾.

Nécessaire, la garde doit également remplir d'autres critères élaborés au fil de la jurisprudence constitutionnelle.

En premier lieu, la garde doit être directe. Le Conseil constitutionnel l'a exigé, à plusieurs reprises, à propos de la police judiciaire. En 2011, il pose pour la première fois qu'« il résulte de l'article 66 de la Constitution que la police judiciaire doit être placée sous la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire » et que « l'exigence de direction et de contrôle de l'autorité judiciaire sur la police judiciaire ne serait pas respectée si des pouvoirs généraux d'enquête criminelle ou délictuelle étaient confiés à des agents qui, relevant des autorités communales, ne sont pas mis à la disposition des officiers de police judiciaire » ⁽²⁷⁾. En d'autres termes, le contrôle de l'autorité judiciaire doit être direct - la chaîne de contrôle ne doit pas être trop distendue -⁽²⁸⁾, sans interférence d'une autre autorité, en particulier émanant du pouvoir exécutif.

Tel n'est pas le cas pour les agents de police municipale qui relèvent du maire. Dès lors, l'extension à l'ensemble de ces agents de la possibilité de procéder à des contrôles d'identité n'offre pas de garanties suffisantes contre des atteintes arbitraires à la liberté individuelle⁽²⁹⁾. De la même manière, la possibilité donnée, fût-elle à titre expérimental pour une durée de cinq ans, aux agents de police municipale et aux gardes champêtres d'exercer certaines attributions de police judiciaire en matière délictuelle (constater par procès-verbal les délits commis, relever l'identité des auteurs des délits, prendre acte de leurs déclarations spontanées, se voir communiquer les informations nécessaires issues du fichier des véhicules assurés et, pour certains délits - vente à la sauvette et usage de produits stupéfiants sur la voie publique - procéder à la saisie des objets ayant servi à la commission de l'infraction ou qui en sont le produit), sans les mettre à disposition d'officiers de police judiciaire, caractérise une méconnaissance de l'article 66 de la Constitution⁽³⁰⁾.

En revanche, l'article 66 de la Constitution n'est pas méconnu en matière de géolocalisation directement placée sous le contrôle de l'autorité judiciaire⁽³¹⁾. Pas davantage, il ne l'est par l'insertion, au sein de l'article L. 3136-1 du code de la santé publique, de dispositions permettant à des agents de police judiciaire adjoints et à des agents assermentés des services de transport de constater certaines contraventions aux interdictions et obligations en vigueur pendant l'état d'urgence sanitaire, dans la mesure où « la prérogative ainsi reconnue à ces agents est limitée au constat des contraventions qui ne nécessite pas d'actes d'enquête de leur part »⁽³²⁾.

Ces différentes décisions attestent une lecture de l'article 66 par le Conseil constitutionnel intégrant la police judiciaire dans le champ de la liberté individuelle. Autrement dit, le Conseil constitutionnel considère que les mesures de police judiciaire, plus exactement les actes d'enquête (à l'exclusion donc du simple constat de l'infraction) caractérisent des atteintes à la liberté individuelle, alors que de privations de liberté il n'est pas question dans les différentes décisions citées, s'agissant, au plus fort, de contrôles d'identité. Faut-il y voir une entaille à la jurisprudence constitutionnelle actuelle concernant le périmètre de la liberté individuelle ? Faut-il plutôt considérer qu'il n'y a pas d'élargissement - même implicite - du périmètre de la liberté individuelle telle qu'entendue par le Conseil constitutionnel, dans la mesure où ces actes d'enquête non seulement sont intrusifs, mais, en plus, peuvent - indirectement - aboutir à une privation de liberté (retenue à fins de vérifications d'identité, garde à vue éventuellement)? Le raisonnement du Conseil constitutionnel apparaît fragile sur ce point⁽³³⁾.

En deuxième lieu, la garde est soumise à une condition de rapidité. À cet égard, le vocabulaire employé par le Conseil constitutionnel fluctue selon les hypothèses. Concernant la privation de liberté applicable aux étrangers, il a ainsi exigé que l'autorité judiciaire intervienne « dans les meilleurs délais » en cas de maintien durable d'un étranger en zone de transit⁽³⁴⁾ et qu'elle « conserve la possibilité d'interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l'étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient »⁽³⁵⁾. En matière de privation de liberté pour des motifs sanitaires (hospitalisation sans consentement, mise en quarantaine, placement et maintien en isolement), le juge doit intervenir « dans le plus court délai possible », ce qui suppose d'une part qu'un délai soit prévu par les textes⁽³⁶⁾, d'autre part que ce délai soit équilibré⁽³⁷⁾. Dans le champ pénal, cette exigence se retrouve pour les mesures privatives de liberté au-delà de quarante-huit heures, dans le cadre d'une garde à vue ab initio⁽³⁸⁾ ou bien d'une garde à vue faisant suite au placement d'une personne en chambre de sûreté (« cellule de dégrisement ») le temps qu'elle recouvre la raison⁽³⁹⁾ ; on la retrouve aussi dans l'hypothèse de la retenue par les surveillants pénitentiaires d'une personne non détenue, mais suspectée de préparer la commission d'une infraction au sein de l'établissement pénitentiaire, qui doit être portée à la connaissance d'un officier de police judiciaire « dans le plus bref délai possible », afin que celui-ci ordonne la présentation sur-le-champ de la personne devant lui ou sa retenue le temps qu'il arrive sur les lieux⁽⁴⁰⁾.

En troisième lieu, la garde est soumise à une condition d'effectivité posée très clairement en 2019 par le Conseil constitutionnel à l'égard du juge des libertés et de la détention. Compétent en matière pénale pour ordonner ou prolonger la détention provisoire et statuer sur le sort des demandes de mise en liberté lorsque le juge d'instruction refuse la mise en liberté (art. 137-1 C. proc. pén.), le juge des libertés et de la détention intervient aussi pour autoriser divers actes attentatoires aux libertés pendant l'enquête (prolongation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures dans les cas où la loi le prévoit⁽⁴¹⁾, autorisation de certaines perquisitions⁽⁴²⁾ et de certaines techniques spéciales d'enquête en matière de criminalité organisée⁽⁴³⁾), de sorte que ce juge apparaît comme le véritable gardien de la liberté individuelle. Loin de l'homme de paille qu'il semble ou qu'il a pu sembler parfois être⁽⁴⁴⁾, ce juge doit avoir les moyens du contrôle qui lui est confié. Telle est en substance la position du Conseil constitutionnel qui a estimé que le fait de prévoir un contrôle de certaines mesures particulièrement intrusives par le juge des libertés et de la détention pour justifier l'extension du champ d'application de ces mesures n'était pas suffisant, parce que le contrôle n'est pas effectif, le juge des libertés et de la détention n'ayant pas accès à l'ensemble des éléments de la procédure⁽⁴⁵⁾.

Au terme de cette brève étude, la jurisprudence constitutionnelle sur l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle apparaît à la fois riche, décevante et hésitante. Riche, la jurisprudence constitutionnelle l'est tant quantitativement que concernant l'apport des décisions rendues, en particulier à propos des modalités du contrôle des atteintes à la liberté individuelle (contrôle nécessaire, rapide et effectif). Décevante - mais prévisible - est, en revanche, la position du Conseil constitutionnel sur les pouvoirs du ministère public en matière de privations de liberté. Enfin, la jurisprudence du Conseil constitutionnel reste hésitante sur les atteintes à la liberté individuelle contrôlées sur le fondement de l'article 66 de la Constitution (privations de liberté uniquement ou bien entraves importantes - mais où placer le curseur ? - à la liberté d'aller et venir ?).