Intervention du Président du Conseil constitutionnel à l’Ecole nationale de la magistrature

Madame la Directrice,
Monsieur le Procureur européen Frédéric BAAB,
Monsieur Premier président Jean-François BEYNEL,
Maître Laurent PETTITI,
Mesdames et Messieurs les hautes personnalités,
Mesdames et Messieurs,

C’est avec plaisir, Monsieur le Premier président, que j’ai accepté votre aimable invitation à venir dialoguer avec la nouvelle promotion des magistrats et avocats du Cycle d’études judiciaires européennes. Je vous remercie, Madame la Directrice, de m’accueillir à cette occasion dans les locaux parisiens de l’Ecole nationale de la magistrature.

Mesdames et Messieurs, vous qui entamez ces jours-ci ce beau cycle d’études, peut-être vous étonnerez-vous que vienne cet après-midi à votre rencontre, pour ouvrir vos travaux, le président d’une juridiction qui n’est pas juge de la conformité des lois aux traités et accords internationaux et que, pour cette raison, vous associez probablement plus à la protection de la Constitution et de la souveraineté nationale qu’aux questions européennes.

Mais, précisément, l’occasion de notre rencontre me semble heureuse pour me permettre de développer devant vous au moins trois aspects. D’une part, du point de vue de la Constitution française et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la protection de la souveraineté nationale, à laquelle mes collègues et moi nous nous attachons constamment, n’est en aucun cas contradictoire avec les mécanismes institués par la Constitution française elle-même pour permettre une intégration de l’ordre juridique européen et de l’ordre juridique européen (1). D’autre part, c’est par l’ensemble de ces mécanismes que trouve aujourd’hui à se déployer une protection des droits et libertés fondamentaux tant par les juridictions nationales qu’européennes, protection qui ne constitue pas une sorte de concurrence entre ces juridictions mais plutôt, en réalité, une protection « augmentée » (2). Enfin, je souhaite également à la faveur de notre rencontre, au moment où vous entamez cette formation, vous dire à quel point compte à mes yeux l’intégration des ordres juridiques national et européen, notamment en ce qu’elle contribue à la solidité de l’État de droit, laquelle est aujourd’hui l’ultime marqueur de l’identité européenne en des temps où malheureusement le brutalisme gagne un peu partout dans le monde (3).

Le plaisir que je ressens à venir échanger avec vous sur l’ensemble de ces questions tient aussi à ce que votre choix de suivre ce cycle d’études vous placera bientôt dans votre pratique professionnelle, j’en suis convaincu, aux avant-postes du traitement de questions essentielles pour la défense des grands principes du droit, comme je vais m’attacher à le montrer.

1- Je commencerai par une question volontairement un peu provocante : la souveraineté nationale doit-elle être comprise comme l’antithèse de l’intégration entre l’ordre juridique national et l’ordre juridique européen ?

Chacune et chacun de nous peut en effet le constater, une idée semble gagner de plus en plus les esprits dans le débat public au sein même des États membres de l’Union européenne : l’idée selon laquelle, en entamant la souveraineté nationale, la construction européenne - que l’on entende par là le mécanisme de protection des droits fondamentaux issu de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ou l’Union européenne - affecterait excessivement la capacité des gouvernements et des Parlements nationaux à répondre aux attentes de nos concitoyens. Il se peut même que le prochain scrutin européen se joue en partie au moins sur cette approche.

Qu’en est-il juridiquement ? Peut-on affirmer que la construction européenne se serait déployée à l’encontre de la souveraineté de nos États-nations ?

• Pour répondre, je commencerai par un rappel historique : aujourd’hui comme hier, se trouve au cœur même de nos ordonnancements juridiques nationaux la notion de souveraineté nationale.

C’est le cas en France depuis que les révolutionnaires ont proclamé le 26 août 1789 à l’article 3 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen que « _ le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément »_. La souveraineté de l’État, qui doit se comprendre comme l’attribution à celui-ci de « la compétence de la compétence », est ainsi la clé de voûte de notre ordre juridique interne, tout comme elle constitue un déterminant de l’ordre juridique international qui, selon les termes de la Charte des Nations-Unies, est fondé sur le principe de l'égalité souveraine de tous ses Membres.

Si elle s’inscrit dans ce schéma d’ensemble, la Constitution de la Cinquième République, adoptée le 28 septembre 1958 par le peuple français sur l’invitation du Général de Gaulle, a consacré une conception de la souveraineté nationale qui se garde de réduire la France à un isolat mais, au contraire, organise l’interaction des règles juridiques internes avec des sources de droit externes. Les premiers mots de son bref préambule disposent que « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 », mots auxquels le Constituant en 2005 est venu ajouter : « ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004 ». Et, selon l’article 3 de la Constitution, « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum ».

Pour autant, par la référence qu’il fait au Préambule de la Constitution de 1946, le texte constitutionnel de 1958 a également énoncé la règle selon laquelle « sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l'organisation et à la défense de la paix ». L’article 55 de la Constitution dispose quant à lui que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ».

S’agissant spécifiquement de l’Union européenne, la loi constitutionnelle du 25 juin 1992 est venue insérer dans le texte de la Constitution un titre aujourd’hui numéroté XV et intitulé « De l’Union européenne », qui s’ouvre par un article 88-1 : « La République participe à l'Union européenne constituée d'États qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tels qu'ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 ».

• Quelles qu’aient pu être les évolutions du texte constitutionnel depuis 1958, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est constante dans le sens de la protection de la souveraineté nationale, notion cardinale de notre ordre constitutionnel.

On le vérifie en parcourant les 70 décisions référencées dans les tables analytiques du Conseil constitutionnel aussi bien dans leurs rubriques consacrées au titre I^er de la Constitution que dans celles consacrées au droit international et au droit de l’Union européenne : le Conseil constitutionnel s’assure que rien n’entame la souveraineté nationale ni en son principe, ni dans ses conditions essentielles d’exercice.

C’est à l’aune de cette exigence que le Conseil a tôt marqué une limitation à son propre office de juge du contrôle de la constitutionnalité des lois, en refusant de contrôler les lois référendaires une fois adoptées qui « constituent l'expression directe de la souveraineté nationale » (06/11/1962).

De la même manière, depuis une décision du 23 juillet 1991, la jurisprudence du Conseil constitutionnel protège l’accès des seuls ressortissants nationaux aux emplois publics dont les attributions sont inséparables de l’exercice de la souveraineté nationale. Parmi eux figurent les fonctions juridictionnelles au sein des juridictions administratives et judiciaires et les fonctions de juge constitutionnel. C’est également de la combinaison du principe de souveraineté nationale et de l’affirmation par l’article 6 de la Déclaration de 1789 selon laquelle la loi est « l’expression de la volonté générale » que le Conseil constitutionnel a déduit les exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire.

• Si, depuis les années 1970 jusqu’à nos jours, de nouveaux questionnements sont apparus dans le débat constitutionnel sur des « limitations » de la souveraineté nationale, pour reprendre les termes du Préambule de la Constitution de 1946, c’est par l’effet des modifications que le Constituant lui-même a entendu apporter au texte constitutionnel.

Depuis 1958, sept révisions de la Constitution ont découlé du droit européen et international, qui ont fait apparaître, pour reprendre les termes du Président Bernard STIRN, une « immersion de la souveraineté dans l’ordre international et européen » ⁽¹⁾.

A ces différentes étapes, le Conseil constitutionnel a consolidé une jurisprudence selon laquelle exige une révision préalable de la Constitution tout engagement international portant atteinte aux « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». C’est au Conseil constitutionnel, en effet, qu’il appartient ultimement de vérifier si une telle atteinte peut résulter d’un engagement dont la ratification est envisagée. Il faut se réjouir que, quoique sa saisine ne soit pas automatique, chaque étape de la construction européenne ait donné lieu à un contrôle de la part du Conseil, par saisine tant des parlementaires que des autorités exécutives elles-mêmes.

Ainsi, le Conseil ayant jugé contraire au principe de souveraineté nationale la participation de ressortissants communautaires résidant en France aux élections municipales dès lors que les élus municipaux peuvent concourir à leur tour à l’élection des sénateurs qui sont au nombre des représentants du peuple exerçant cette souveraineté, le Constituant de 1992 a inscrit à l’article 88-3 de la Constitution des dispositions visant à permettre cette participation, tout en précisant que ces citoyens ne pourraient eux-mêmes être élus maires ou adjoints et, à ce titre, participer à l’élection des sénateurs.

De même, si le Conseil déduit du titre XV de la Constitution une exigence constitutionnelle de transposition des directives, il juge, là encore, qu’il lui revient de s’assurer que les règles procédant fidèlement à une telle transposition ne puissent mettre en cause une règle ou un principe inhérent à ce qu’il désigne comme « l'identité constitutionnelle de la France », j’y reviendrai un peu plus tard.

• Plus largement, il serait erroné d’affirmer, comme certains le font, que la jurisprudence du Conseil constitutionnel manquerait de réalisme, traduirait même une certaine naïveté ou un parti pris idéologique, à l’heure où le choc des souverainetés nationales peut créer des tensions au sein de l’Union européenne ou entre les États-membres et certains États tiers.

Certes, pour reprendre une expression du Doyen Vedel ⁽²⁾, la jurisprudence constitutionnelle ne donne pas de valeur supra-constitutionnelle à la notion de souveraineté nationale. Le Constituant peut y apporter des limitations.

Mais l’approche constitutionnelle de la notion de souveraineté nationale ne se réduit pas entièrement au rappel, auquel je viens de procéder, de la jurisprudence du Conseil directement ordonnée autour de cette notion. Le Conseil manie également dans sa jurisprudence la notion d’« intérêts fondamentaux de la Nation », dont le Constituant s’est lui-même emparé en 2005 par l’attribution d’une valeur constitutionnelle au préambule de la Charte de l’environnement. Cette autre notion nous renvoie directement à ce que j’appellerais volontiers les conditions concrètes de l’exercice d’une souveraineté qui ne soit pas seulement proclamée.

Dans le seul champ économique, le Conseil constitutionnel a fait application de cette notion à plusieurs reprises ces dernières années, notamment par une décision du 5 février 2021 jugeant conforme à la Constitution le dispositif d’autorisation préalable pour l’exploitation de réseaux radio-électriques mobiles 5 G que certains commentateurs ont pu qualifier de dispositif « anti-Huawei ».

Nous avons pareillement jugé que relevait des intérêts fondamentaux de la Nation le fonctionnement régulier des pouvoirs publics (décision du 20 décembre 2018), ou encore que le secret de la défense nationale participe aux exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation (décision du 8 avril 2022).

2- Dans le cadre constitutionnel que je viens de présenter, n’existerait-il pas un risque d’une concurrence entre les contrôles juridictionnels européens et nationaux propre à s’opérer au détriment des souverainetés nationales ? C’est une deuxième grande question.

Les aspects que je viens d’aborder en des termes généraux rejaillissent sur la définition de l’articulation entre l’office des juges nationaux et celui des juges européens.

Selon la présentation qui en est faite parfois, la combinaison du contrôle de constitutionnalité et du contrôle de conventionnalité, qui se traduirait par une sorte de concurrence entre les juges européens et nationaux, éroderait insidieusement la souveraineté des États.

Qu’en dire juridiquement ? La jurisprudence du Conseil constitutionnel et la pratique du dialogue des juges à laquelle j’ai constamment veillé depuis le début de ma présidence du Conseil constitutionnel m’inciteraient davantage à évoquer une articulation entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité qui peut et doit être respectueuse de la souveraineté nationale, tout en permettant ce que je qualifierais volontiers de protection « augmentée » des droits et libertés fondamentaux.

• S’il n’est pas juge de la conventionnalité des lois, le Conseil constitutionnel a tranché la question de l’articulation de son office avec celui de la Cour de justice de l’Union européenne dans le sens, non d’une concurrence, mais d’une complémentarité

Lorsqu’il est saisi de dispositions législatives qui se limitent à reprendre des textes issus du droit de l’Union européenne, le Conseil constitutionnel est confronté à une difficulté particulière. Celle-ci réside dans le fait que, à travers l’examen de la constitutionnalité de ces dispositions législatives, c’est en réalité à l’examen de la constitutionnalité d’un texte européen qu’il lui est demandé de procéder. Or, la compétence pour connaître de la régularité des textes européens appartient à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

Pour résoudre cette difficulté, le Conseil, sur le fondement de l’article 88-1 de la Constitution ⁽³⁾ a, développé une jurisprudence spécifique, je l’ai dit, qui lui permet, à travers la notion de règles ou de principes « inhérents à l’identité constitutionnelle de la France », tout à la fois de respecter la compétence de la Cour de justice et de s’assurer de la protection des droits constitutionnels. Selon cette jurisprudence, s’il résulte de l’article 88-1 de la Constitution une exigence constitutionnelle de transposer les directives, « la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ». En l’absence de mise en cause d’une telle règle ou d’un tel principe, le Conseil constitutionnel n’est pas compétent – ni en contentieux a priori, ni saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) – pour contrôler la conformité à la Constitution de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive de l’Union européenne ⁽⁴⁾ .

Cette jurisprudence, on l’aura compris, vise à assurer la cohérence entre l’ordre juridique interne et l’ordre juridique de l’Union européenne. Lorsqu’une méconnaissance des droits et libertés protégés par la Constitution trouve son origine dans un acte de l’Union européenne alors que ces droits et libertés sont également protégés par l’ordre juridique européen, le Conseil laisse aux juges de droit commun du droit de l’Union – c’est-à-dire aux juridictions administratives et judiciaires françaises et, le cas échéant, à la CJUE – le soin d’en assurer le respect. Si, en revanche, sont en cause des règles et principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France, c’est au Conseil constitutionnel lui-même qu’il revient d’en assurer le respect. La doctrine a ainsi pu voir dans cette jurisprudence un « accommodement raisonnable » qui nous permet de concilier la primauté du droit de l’Union européenne et la suprématie constitutionnelle.

Nous sommes donc là dans une forme de délégation assortie d’une clause de sauvegarde. Si un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France est en cause, le Conseil est compétent pour examiner, au moyen de cette clause que pratiquent d’autres cours constitutionnelles européennes, le respect de ce principe par les dispositions contestées, et à travers elles, en réalité, par la directive, Cette réserve de compétence s’appuie sur l’article 4§2 du traité sur l’Union européenne, qui prévoit que « l’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles ».

Concrètement cela signifie que le Conseil constitutionnel pourrait s’autoriser à laisser, en ce cas, inappliqué le droit de l’Union dans une telle hypothèse.

Qu’en a-t-il été, au fond, de la réalité de cette articulation dans notre jurisprudence ?

Le Conseil constitutionnel a eu à se prononcer à de nombreuses reprises, depuis 2004, pour déterminer si une règle ou un principe était inhérent à l’identité constitutionnelle de la France.

Dès sa décision DC du 29 juillet 2004 sur une loi relative à la bioéthique, il a jugé que des dispositions relatives à la brevetabilité de certaines inventions se bornaient à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises d’une directive, et que le grief tiré de ce qu’elles méconnaissaient l’article 11 de la Déclaration de 1789, protégeant la liberté d’expression et de communication, ne pouvait dès lors être utilement invoqué dans la mesure où _« cette liberté est également protégée en tant que principe général du droit communautaire sur le fondement de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » ⁽⁵⁾ _.

De même, dans une autre décision DC du même jour, le Conseil a jugé que ne peut être utilement présenté le grief tiré de l’atteinte au respect de la vie privée invoqué contre des dispositions qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises d’une directive ⁽⁶⁾ .

Dans sa décision DC du 26 juillet 2018 portant sur une loi relative à la protection du secret des affaires, le Conseil a écarté la qualification de règle ou principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France en ce qui concerne le principe d’égalité devant la loi, au motif que « Ce principe est également protégé par le droit de l’Union européenne, notamment par l’article 20 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne » ⁽⁷⁾ . De même, en ce qui concerne la liberté d’entreprendre, au motif que « cette liberté est également protégée par le droit de l’Union européenne, notamment par l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne « également protégés par le droit de l’Union » ⁽⁸⁾ ;

C’est dans la décision QPC du 15 octobre 2021 dite Société Air France ⁽⁹⁾ que le Conseil a, pour la première fois, identifié un principe entrant dans cette catégorie. Il a ainsi considéré que l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative inhérentes à l’exercice de la force publique nécessaire à la garantie des droits, fondée sur l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, constituait un principe inhérent à l’identité constitutionnelle française.

Par cette décision, nous avons explicité le critère matériel d’identification jusqu’alors sous-jacent : est qualifié d’inhérent à l’identité constitutionnelle de la France le principe « ne trouvant pas de protection équivalente dans le droit de l'Union européenne ». Il s’en déduit que l’équivalence de protection est à rechercher dans le droit primaire de l’Union européenne (traités et actes assimilés, Charte des droits fondamentaux) et dans les principes généraux du droit de l’Union tels que dégagés et interprétés par la jurisprudence de la CJUE.

Dans l’espèce qui nous était soumise, le fait que le Conseil constitutionnel ait procédé à l’examen, au regard d’une règle constitutionnelle propre à la France, des dispositions législatives contestées, qui concernaient les modalités de réacheminement des étrangers par la voie aérienne, n’a pas eu pour effet de faire obstacle à l’obligation qui se déduisait du droit de l’Union. La clause de sauvegarde constitutionnelle n’a donc pas été une entrave à l’application en France du droit de l’Union européenne. Cela atteste que le cumul de contrôle, qui peut se justifier dans des situations précises, permet une protection augmentée des droits fondamentaux, plutôt qu’il ne traduit une concurrence des juges.

• L’institution de la question prioritaire de constitutionnalité par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 est venue offrir une autre illustration marquante de la façon dont le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité peuvent s’ordonner au bénéfice des justiciables

Cette révision de 2008 est venue inscrire dans un nouvel article 61-1 de la Constitution le droit de tout justiciable de voir examiner, à sa demande, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative mé-connaît les droits et libertés que la Constitution garantit. Puis, en imposant, au cinquième alinéa de l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 sur le fonctionnement du Conseil constitutionnel et au deu-xième alinéa de son article 23-5, l'examen par priorité des moyens de constitutionnalité avant les moyens tirés du défaut de conformité d'une disposition législative aux engagements internationaux de la France, le législateur organique a entendu garantir le respect de la Constitution et rappeler sa place au sommet de l'ordre juridique interne.

Autant dire qu’une telle innovation aurait pu être de nature à troubler l’articulation entre le droit de l’Union européenne, dont la Cour de justice défend la primauté, et le droit national. Comme vous le savez, cette crainte s’est dénouée par l’énoncé successif, par le Conseil constitutionnel puis par la Cour de justice, de précisions qui ont permis de garantir que la QPC puisse se déployer sans affecter la supériorité des en-gagements internationaux de la France sur la loi.

Dans sa décision DC du 3 décembre 2009, le Conseil constitutionnel a confirmé l’analyse du légi-slateur organique et jugé que, « en imposant l’examen par priorité des moyens de constitutionnalité avant les moyens tirés du défaut de conformité d’une disposition législative aux engagements internationaux de la France, le législateur organique a entendu garantir le respect de la Constitution et rappeler sa place au sommet de l’ordre juridique interne ». Le Conseil a relevé que « cette priorité a pour seul effet d’imposer, en tout état de cause, l’ordre d’examen des moyens soulevés devant la juridiction saisie ; [elle] ne restreint pas la compétence de cette dernière, après avoir appliqué les dispositions relatives à la question prioritaire de constitutionnalité, de veiller au respect et à la supériorité sur les lois des traités ou accords légalement ratifiés ou approuvés et des normes de l’Union européenne ». Le Conseil en a conclu qu’elle ne mécon-naissait ni l’article 55 de la Constitution, ni son article 88-1. ⁽¹⁰⁾

Peu après, le 12 mai 2010, saisi d’une loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, le Conseil a également confirmé que cette règle de priorité n’entrait pas en conflit avec les exigences du contrôle de conventionnalité. Il a jugé : « qu’il ressort des termes mêmes de l’article 23-3 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée que le juge qui transmet une question prioritaire de constitutionnalité, dont la durée d’examen est strictement encadrée, peut, d’une part, statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règle-ment prévoit qu’il statue dans un délai déterminé ou en urgence et, d’autre part, prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires ; qu’il peut ainsi suspendre immédiatement tout éventuel effet de la loi incompatible avec le droit de l’Union, assurer la préservation des droits que les justiciables tiennent des engagements internationaux et européens de la France et garantir la pleine efficacité de la décision juridictionnelle à intervenir ; que l’article 61-1 de la Constitution pas plus que les articles 23-1 et suivants de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée ne font obstacle à ce que le juge saisi d’un litige dans lequel est invoquée l’incompatibilité d’une loi avec le droit de l’Union européenne fasse, à tout moment, ce qui est nécessaire pour empêcher que des dispositions législatives qui feraient obstacle à la pleine efficacité des normes de l’Union soient appliquées dans ce litige ; / [que ces mêmes articles] ne privent pas davantage les juridictions administratives et judiciaires, y compris lorsqu’elles transmettent une question prioritaire de constitutionnalité, de la faculté ou, lorsque leurs décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridic-tionnel de droit interne, de l’obligation de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle en application de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne » ⁽¹¹⁾.

C’est notamment à l’aune de cette interprétation que, interrogée par la Cour de cassation, la Cour de justice de l’Union européenne, amodiant les termes de sa jurisprudence Simmenthal de 1978 essentielle dans la définition du principe de primauté, a admis le 12 juin 2010 la conformité au droit de l’Union euro-péenne du mécanisme de la QPC ⁽¹²⁾.

C’est dans le respect de ce cadre stabilisé en 2010 que le Conseil constitutionnel juge que la juridiction appelée à se prononcer sur le caractère sérieux d'une question prioritaire de constitutionnalité ne peut, pour réfuter ce caractère sérieux, se fonder sur l'interprétation de la disposition législative contestée qu'im-pose sa conformité aux engagements internationaux de la France, que cette interprétation soit formée si-multanément à la décision qu'il rend ou l'ait été auparavant. Il n'appartient pas non plus au Conseil consti-tutionnel saisi d'une telle question prioritaire de constitutionnalité de tenir compte de cette interprétation pour conclure à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit. En revanche, ces mêmes exigences ne s'opposent nullement à ce que soit contestée, dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité, la portée effective qu'une telle interprétation confère à une dis-position législative, si l'inconstitutionnalité alléguée procède bien de cette interprétation ⁽¹³⁾ .

Dans la QPC dont il s’agit, qui avait trait aux conditions indignes de détention, cette propédeutique de la QPC a eu un effet tout à fait tangible. Si, reprenant la jurisprudence de la CEDH J.M.B. contre France du 30 janvier 2020, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait interprété le droit national comme imposant, dans des espèces déterminées, à la chambre de l’instruction d’ordonner la mise en liber-té de la personne soumise à de telles conditions, en l’astreignant, le cas échéant, à une assignation à résidence avec surveillance électronique ou à un contrôle judiciaire, l’intervention du Conseil constitutionnel, par l’abrogation de la loi nationale inconventionnelle a permis de contraindre le législateur à intervenir pour réparer les inconstitutionnalités et inconventionnalités sanctionnées. Là réside l’un des intérêts de la QPC par rapport au contrôle de conventionnalité, à savoir son caractère « erga omnes ».

• Je relève également que, s’il y a bien eu, avec la création de la QPC, une volonté affirmée du Constituant que le débat sur la protection des droits fondamentaux se déploie d’abord sur le terrain cons-titutionnel, la création de cet outil national a par ailleurs été accueillie avec grand intérêt par la Cour euro-péenne des droits de l’homme, dès lors qu’elle conçoit son office comme subsidiaire à celui des juridic-tions nationales.

La création de la QPC a en effet rejoint les efforts du Conseil de l’Europe pour renforcer la protection des droits de l’homme, efforts matérialisés par l’entrée en vigueur en 1998 du Protocole n°11 à la Convention européenne des droits de l’homme qui a permis aux requérants d’accéder directement à la Cour.

C’est ce que j’avais moi-même fait valoir en m’exprimant le 25 janvier 2019 devant la Cour euro-péenne des droits de l’homme qui m’avait convié comme invité d’honneur à ouvrir son audience solen-nelle de rentrée. Il était de l’intérêt de tous, y compris de la Cour elle-même, que puisse se déployer en France avec le succès que l’on sait cette nouvelle voie procédurale qui représente aujourd’hui 80 % des affaires dont mes collègues et moi-même avons à connaître au titre du contrôle de la constitutionnalité des lois. Je relevais alors que nous avions pris a posteriori à peu près autant de décisions en moins de 10 ans que, en 60 ans, de décisions a priori.

3- Aussi technique puisse-t-elle paraître, cette question de l’articulation entre notre office et ceux des deux cours européennes me semble constituer un élément essentiel pour la défense du modèle européen de l’Etat de droit, à l’heure où s’affirment des menaces et des attaques à son encontre

• Au-delà des textes et des jurisprudences, je veux à cet égard témoigner devant vous de l’esprit et de la pratique qui, avec nos homologues européens, nous permettent d’y veiller.

Il est essentiel de souligner d’abord que la question de l’articulation entre les grands principes du droit à l’échelle européenne et à l’échelle nationale - et ce constat vaut tant pour le droit de la CEDH que pour le droit de l’Union européenne - se pose dans un contexte où, pour reprendre les termes du Professeur Guy CARCASSONNE, les principes dont les juridictions en présence ont la garde sont, pour l’essentiel, des « principes clonés ».

Une convergence des jurisprudences est d’autant plus envisageable que le « mobile de Calder » qu’est le système juridictionnel européen, pour reprendre l’image qu’affectionnait Andreas Vosskuhle qui fut mon homologue à la présidence du Tribunal fédéral constitutionnel de Karlsruhe, forme en réalité un orchestre dont les musiciens - et c’est heureux - interprètent tous, peu ou prou, la même partition.

Chaque juge exerce certes librement son office, au regard des règles dont il est le gardien. Mais, dans l’orchestre que nous formons, chacun ne peut manquer de mesurer combien des dissonances pourraient nuire à l’intelligibilité de la justice.

C’est dans cet esprit que travaille le Conseil constitutionnel. Il n’est pas à proprement parler tenu par la jurisprudence de la Cour de Luxembourg, ni par celle de Strasbourg dès lors que les normes de référence dont il est la gardien sont distinctes de celles dont ces cours sont les gardiennes ; mais il prend soin d’examiner les solutions retenues par ces deux cours et par les autres cours constitutionnelles, principalement européennes, lorsqu’il statue sur des questions que nous-même avons en commun. C’est à cet effet que, dès le début de ma présidence, j’ai souhaité mobiliser au sein du Conseil des ressources humaines supplémentaires pour éclairer le collège par un travail de droit comparé.

Avec mes collègues, nous sommes également très attachés à la pratique avec nos homologues d’un dialogue des juges qui s’opère pour une part sans paroles, c’est-à-dire par l’effort que nous faisons de suivre les évolutions jurisprudentielles des autres cours - et vice versa -, mais qui gagne beaucoup également à se dérouler avec paroles, c’est-à-dire à l’occasion de rencontres physiques. Nous les pratiquons avec les deux grandes Cours européennes comme avec plusieurs de nos homologues des autres États membres, en particulier avec la Cour allemande et avec les cours italienne, espagnole et portugaise dans le cadre d’un quatuor des cours latines. C’est dans cet esprit également que, en relation avec le Conseil d’État et la Cour de cassation, j’ai souhaité que puissent être organisées à Paris en 2019 et 2022 des conférences des cours suprêmes du Conseil de l’Europe et de l’Union européenne.

Comprenons-nous bien. En dépit de toutes ces démarches, il peut exister, bien sûr, des raisons juridiques objectives pour que nos solutions divergent. Je ne prétendrai pas ici que la notion de principes inhérents à « l’identité constitutionnelle de la France » serait dès à présent épuisée. Je relève d’ailleurs que la doctrine semble s’accorder à rattacher à cette catégorie juridique le principe de laïcité ⁽¹⁴⁾ et la forme républicaine du gouvernement, de même que le droit d’asile énoncé au quatrième alinéa du préambule de la Constitution ⁽¹⁵⁾ .

Il est certain également que chacune de nos cours a suivi à certains égards sa trajectoire propre.

Mais, même si le juge constitutionnel français n’est pas juge de l’application de la Convention européenne ou du droit de l’Union européenne dans l’ordre juridique national, ce qui nous unit compte plus que ce qui nous différencie. Ce qui compte, c’est assurément la disponibilité de toutes et tous à faire véritablement vivre un dialogue. Ce que mes collègues et moi avons fait, par exemple, en exprimant notre souhait d’être, avec le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, l’une des hautes juridictions nationales susceptibles d’échanger avec la CEDH au titre de la procédure d’avis consultatif récemment mise en place par le protocole n°16 à la Convention.

De même que la Cour de Strasbourg permet à ce dialogue de vivre utilement au moyen de sa jurisprudence sur la « marge nationale d’appréciation », un enjeu du débat sur la primauté du droit de l’Union européenne réside évidemment dans la capacité de la CJUE à donner à la notion d’identité constitutionnelle des États membres une portée qui ne puisse la réduire à néant. Il n’est en effet d’ordre juridique européen qu’à la condition que, pour le dire trivialement, un règlement de copropriété puisse être respecté par l’ensemble des États membres, mais ce règlement lui-même ne pourrait sans doute pleinement prévaloir si n’était pas prise en compte la diversité des identités constitutionnelles. C’est ce que chaque État et chaque Cour doit comprendre.

• L’enjeu est essentiel alors que, nous le constatons au sein même de l’Union européenne et jusqu’en France, la notion d’État de droit n’est plus à l’abri de remises en cause dans les faits et dans des discours dont l’expérience montre hélas qu’ils pourraient préfigurer des actes délibérément attentatoires aux droits et libertés.

Qu’avons-nous en effet constaté dans plusieurs pays d’Europe ? Une liste d’atteintes inadmissibles aux droits fondamentaux, liste qui s’est allongée, qu’il s’agisse de mesures mettant en cause l’indépendance de la justice et la liberté des médias, l’accès au droit fondamental de l’asile, multipliant les arrestations d’opposants politiques et les violences homophobes.

Dès 2019 je le disais dans mon intervention devant la Cour européenne des droits de l’homme : « certains voudraient placer notre époque sous le joug de l’extrémisme et du brutalisme. Il est clair que nous ne pouvons laisser de place à quelque extrémisme que ce soit dans la mise en cause des droits et libertés que garantissent les normes suprêmes dont il nous revient de veiller à l’application. Nous devons donc agir avec une vigilance inlassable pour concilier entre eux l’ensemble des principes et des règles que protègent ces textes fondateurs. Et nous ne saurions admettre que, par la désignation de boucs émissaires, quiconque soit privé du bénéfice de ses droits fondamentaux.

Et j’ajoutais : « Puis-je être encore plus clair ? Ce n’est pas un hasard si c’est au moment même où ces menaces grandissent et se cumulent que les attaques contre de hautes juridictions s’accroissent. Sous divers prétextes et en diverses formes, ceux qui ont pour étape et projet de démolir l’Etat de droit ont compris que, s’ils voulaient que leur brutalisme l’emporte, ils devaient s’attaquer aux institutions et aux juges qui ont précisément pour mission de protéger l’Etat de droit. Nous, gardiens des droits fondamentaux, par nos décisions et nos comportements, nous devons faire bloc afin de contrer la déraison de ces dirigeants et Etats Janus, dont une face est prétendument libérale, mais l’autre outrageusement autoritaire ».

Ce que j’entrevoyais alors n’a fait que s’aggraver – pour prendre des exemples extra européens - depuis les assauts contre le Capitole au début de 2020 jusqu’aux attaques contre les plus hautes institutions brésiliennes après la dernière élection présidentielle. Et la liste n’est malheureusement pas close.

Face à ces assauts du brutalisme, la notion d’État de droit fait, comme c’est heureux, figure de ciment de l’approche européenne, que ce soit à l’échelle du continent, hors la Russie désormais, dans le cadre de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ou à l’échelle des 27 États membres qui forment l’Union européenne. Cette notion d’État de droit est même aujourd’hui l’ultime marqueur de la réalité de l’adhésion des Etats membres aux valeurs de l’Union européenne, certains empruntant, comme c’est heureux, la voie de la Pologne pour y revenir tandis que d’autres s’en distancient en se revendiquant de pratiques cultivées ailleurs.

C’est pourquoi, quoique je respecte avec scrupule mon devoir de réserve, je saisis l’occasion de mes quelques interventions publiques pour souligner combien, sauf à prendre le risque d’exposer notre démocratie à de grands périls, il importe que nous ayons tous à l’esprit que, dans des régimes démocratiques avancés, on peut toujours modifier l’état du droit mais que, pour ce faire, il faut toujours veiller à respecter l’État de droit, celui-ci se définissant par un ensemble de principes cardinaux comme la séparation des pouvoirs, le principe de légalité des délits et des peines et l’indépendance des juges. En France, il y a bientôt cinquante ans que la jurisprudence du Conseil constitutionnel l’affirme et le pratique en ces termes : c’est dans le respect de la Constitution que la loi exprime la volonté générale.

Or, en ce mois de février 2024, des voix, de plus en plus nombreuses semble-t-il, s’élèvent pour remettre en cause ces fondements. Telle proposition de loi constitutionnelle est présentée pour remettre en cause la règle de primauté des traités régulièrement ratifiés sur la loi nationale, avec ou le plus souvent sans la mention de sa vocation à être adoptée selon la procédure de l’article 89 de la Constitution. Tel « responsable » public, tout en concédant que l’on peut difficilement se passer de juges dans une démocratie, affirme, en visant tant les juges européens que les juges français, que l’impuissance contemporaine des gouvernants tiendrait aux libertés que les juridictions auraient prises au fil du temps. Tel autre – ou le même - considère qu’il faut leur en faire rabattre afin de libérer les autorités publiques de ce qu’il considère comme des chaînes.

Dans ce concert de ce que j’ai du mal à appeler des « propositions », j’ai relevé avec intérêt le contrepoint du Professeur de droit de Béchillon qui, fort heureusement, a récemment rappelé dans un grand hebdomadaire, « toute l’ébullition du moment consiste à traiter le Conseil constitutionnel comme une autorité politique dotée d’un pouvoir politique et non plus comme un juge statuant en droit. On déqualifie sa condition de « vrai » juge, de tiers impartial et désintéressé, investi de la fonction juridique de fixer l’interprétation de la Constitution et de trancher les différends qui lui sont soumis. On en fait un acteur partisan, illégitime, un empêcheur de danser en rond, l’ennemi naturel de la liberté que devraient avoir le peuple et ses représentants de faire ce qui leur passe par la tête ».

Je le disais pour ma part un peu plus tôt en ces termes à l’occasion des vœux que, selon la tradition, j’ai présentés au début de cette année 2024 au Président de la République : « le sophisme selon lequel il faudrait se libérer de l’Etat de droit, soit au plan national, soit au plan européen, soit les deux, pour accomplir la volonté générale, nous impose à nous juristes la plus grande vigilance. Beaucoup certes reste à faire pour répondre pleinement aux attentes des citoyens français et des citoyens européens dans le cadre démocratique qui est le nôtre ; mais prétendre qu’il faudrait sortir du cadre juridique que je viens de rappeler pour répondre à ces attentes n’est rien d’autre que mettre en cause notre pacte démocratique pour s’engager dans un pacte faustien. En d’autres termes, la prétendue solution à nos problèmes qui résiderait dans une sorte de « martingale des refus » - refus de la légitimité des juges, refus de plusieurs de nos engagements européens, refus de l’Etat de droit -, cette martingale non seulement ne garantirait rien, mais elle nous ferait rompre avec l’Europe et mettrait en cause notre démocratie elle-même ».

S’agissant spécifiquement de la question européenne, j’ajoutais que « plutôt que de nous engager dans une bataille délétère contre la législation européenne, il paraît souhaitable, tout en étant fermes sur nos compétences nationales et en favorisant le dialogue entre instances nationales et européennes - y compris le dialogue des juges -, de garder à l’esprit deux données de bon sens. D’une part, il ne peut exister d’Union Européenne efficace sans un ordre juridique européen, le droit de chaque Etat membre ne peut donc pas être « à la carte ». D’autre part, ne perdons pas de vue la stabilité, la crédibilité et l’influence qu’apporte à nos nations la dimension européenne. Qui peut croire par exemple que, sans une assise européenne commune, notre économie et notre monnaie présenteraient la même stabilité ? »

Mesdames et Messieurs, il est indéniable que, si elle ne diffère pas radicalement de celle que s’est attaché à protéger le Constituant de 1958, la notion contemporaine de souveraineté ne se présente pas exactement sous le même jour en 2024 qu’au milieu du siècle dernier. Le principe et les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté ont heureusement été préservés, mais des limitations de souveraineté ont été consenties dans des domaines variés de l’action publique, à partir du constat que l’exercice isolé de certaines compétences n’est pas nécessairement la manière la plus efficace d’exercer la souveraineté nationale et que, de façon en apparence paradoxale, « l’immersion » de notre souveraineté dans l’ordre international et européen peut s’avérer nécessaire pour précisément renforcer notre souveraineté. L’idée alternative d’un « splendide isolement » promue par certains conduirait à une situation, sans doute plus sordide que splendide, qui ne paraît ni juridiquement ni pratiquement acceptable.

L’analyse que je viens de vous exposer, dont j’ai eu souvent l’occasion, au cours des années, de discuter avec mon cher et regretté ami le Président Badinter, concernant l’intégration entre l’ordre juridique national et l’ordre juridique européen, vous l’aurez perçu, est exempte de tout irénisme à l’égard du second. La construction de l’ordre juridique européen est elle-même ardue et peut soulever bien des débats. Elle requiert toute notre attention. Mais il est de fait comme de droit que l’exercice de notre souveraineté requiert que nous y prenions ardemment toute notre part.

Pour avoir dirigé l’exécutif puis le législatif avant de présider le Conseil constitutionnel, j’ai pu mesurer au long des dernières décennies l’ampleur de la mutation que cela a pu induire pour les représentants du peuple, y compris dans leur relation avec leurs électeurs, mais aussi pour les juges. Une chose, en particulier, m’apparaît certaine : c’est que l’effort consenti pour négocier au mieux les nouvelles règles européennes et internationales doit redoubler, tant il revêt une importance essentielle, parfois supérieure pour notre avenir à une série de règles nationales de portée plus limitée et transitoire qui, pourtant, accaparent davantage le débat public. L’importance des choix opérés dans ces négociations impose aussi que leur maturation démocratique soit à la mesure des enjeux qui s’y attachent.

Je terminerai par un mot personnel à votre intention. Il est important que les magistrats et avocats du XXIème siècle que vous êtes ou aller être fassiez vivre le droit positif avec le regard le plus lucide possible sur ces enjeux européens et nationaux. J’espère avoir contribué à vous en convaincre, mais probablement l’étiez-vous déjà…

Je vous souhaite plein succès dans vos travaux, Merci.